一、首部
1、判决书字号
一审判决书：融安县人民法院（2008）融民一初字第362号民事判决书。
二审判决书：柳州市中级人民法院（2009）柳市民二终字第4号民事判决书。
2、案由：劳动合同。
3、诉讼双方
原告（反诉被告）：韦春德，男，1987年11月28日出生，壮族，初中文化，农民，住融安县长安镇桔香路内巷4-5号。
委托代理人：罗安庆，融安县法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：融安县人力资源开发服务部，住所地融安县长安镇汇融街5号。法定代表人：周耀军，主任。
委托代理人：黄春荣，该服务部组长。
委托代理人：陆次繁，求衡律师事务所律师。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：融安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长韦善扬；审判员江世金、蓝代芬。
二审法院：柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长张华胜；代理审判员朱文泉、王钢。
6、审结时间
一审审结时间：2008年11月14日。
二审审结时间：2009年5月27日。
二、 一审情况
1、一审诉辩主张
（1）原告韦春德诉称：2007年10月1日，原、被告双方就劳务派遣事宜签订了《协议书》，合同约定了期限、工资标准及给付方式。原告于2007年10月5日乘火车至广州由香港登机飞往南非约翰尼斯堡，后转机、船到原告所服务的船舶青远渔2号。到后才知道劳动条件、劳动时间并非签约前说的那么好，工作时间至少18小时以上，动作稍慢还被棒大脚踢。2008年7月10日，船舶返回福建省福州市马尾镇港口，船东均未依约给付每月50美元的应得报酬与船上奖金。2008年7月14日，原告回到家才得知被告未依约给付工资，多次找被告追索未果。原告请求被告给付拖欠的工资、奖金10166元，经济补偿金1632元，为追索工资的交通费、误工费500元，合计人民币12298元。
（2）被告融安县人力资源开发服务部辩称：原告请求支付奖金、经济补偿金、交通费及误工费，没有法律依据和正当理由，被告不同意支付。双方约定的合同期限是36个月，原告在合同期限未届满时单方擅自提前终止履行合同。本案应适用合同法调整，不适用劳动合同法。违约并承担违约责任的是原告，而不是被告，被告没有任何违约行为，依法不承担违约责任。请依法驳回原告的无理诉求。
（3）在诉讼中，被告融安县人力资源开发服务部提出反诉称：原告韦春德往返南非的机票应由其自己全部承担，因为被告融安县人力资源开发服务部已垫付了机票款，该款应从原告韦春德的工资中扣除返还。请求判令原告韦春德退还多领取的预付款4167.21元。
（4）原告韦春德针对被告融安县人力资源开发服务部的反诉辩称：被告融安县人力资源开发服务部对原告是一种劳务派遣，其拖欠原告的工资报酬，违反了劳动法和劳动合同法的有关规定。反诉没有事实根据和法律依据。请依法予以驳回。
2、一审事实和证据
融安县人民法院经公开审理查明：2007年10月1日，原告韦春德委托被告融安县人力资源开发服务部介绍外派渔业船舶工作，并签订《协议书》。协议书约定，原告自愿委托被告联络和介绍外派公司，并以劳务方式通过外派公司派往各类作业形式的渔船工作，被告与船东直接建立雇佣关系，合同期限为36个月，原告在外服务未满一年违约返回，应负担往返双程机票等交通费用。该协议还约定了工资标准及给付方式等内容。2007年10月5日，原告乘飞机到达南非船舶青远渔2号工作。2008年7月10日，原告返回家。原告认为被告未及时全额支付劳动报酬及奖金，违反了劳动合同法的有关规定，起诉请求被告给付拖欠的工资、奖金、经济补偿金、交通费及误工费等合计人民币12298元。另查明，原告出国务工期间，其母亲在被告处代领取工资5698.41元，原告出国乘坐飞机票1500美元由被告垫支。
上述事实有下列证据证明：
原告提交证据：（1）协议书，用以证明原、被告双方的劳务关系。（2）登船凭证，用以证明原告已经登船服务。（3）上访答复，用以证明被告给原告的答复。
被告提交证据：（1）协议书，用以证明原告已经构成违约。（2）誓约书，用以证明原告违约。（3）收条，用以证明原告领取的工资报酬，被告没有拖欠工资。（4）飞机票，用以证明原告外出务工乘坐的飞机票。（5）船东证明，用以证明原告已经登机。（6）原告的船员工资结算情况，用以证明被告没有拖欠原告的工资，反而是原告多领取了部分工资。
3、一审判案理由
融安县人民法院经审理认为：我国合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立的机会或者提供订立合同的媒介服务。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，居间人在委托人与第三人之间的合同关系中处于介绍人的地位，在交易双方当事人之间起到介绍、协助作用。本案中，被告融安县人力资源开发服务部起到居间作用，与原告韦春德签订的协议属于居间合同，是双方当事人的真实意思表示，协议明确了原告韦春德与船东直接建立雇佣关系，被告融安县人力资源开发服务部不是原告韦春德的用工单位，也不是派遣劳务，不属于劳动合同法的调整范围。原告韦春德请求被告融安县人力资源开发服务部给付拖欠的工资、奖金、经济补偿金、交通费及误工费，理由不充分，本院不予支持。反之，因原告韦春德违反双方签订的协议，被告融安县人力资源开发服务部反诉要求原告韦春德退还多领取的垫付飞机票款在理，本院予以支持。
4、一审定案结论
融安县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条规定，作出如下判决：一、驳回原告韦春德的诉讼请求；二、原告韦春德退还被告融安县人力资源开发服务部垫付飞机票款4591.21元。本诉受理费107元，反诉受理费50元，合计157元，均由原告韦春德承担。
三、二审诉辩主张
上诉人（一审原告、反诉被告）韦春德上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审判决断章取义，仅仅以协议书第一条约定为依据，认定协议书为居间合同的理由不能成立。协议书其他条款，例如“国内工资中每月押100美元在甲方作为预留机票款，其余90美元每个月由甲方按照季度以美元或根据国家汇率兑换成人民币汇入乙方帐户”等，均可以说明协议书已经超出了居间合同的构成要件。2、协议书第二条第三项约定“国际旅游费由船东负责”，被上诉人反诉要求上诉人支付其垫支的飞机票就无事实依据，何况被上诉人每月还扣押上诉人100美元作为预留机票款，而且上诉人是乘船回国，所以回程的机票款并未实际发生，不应由上诉人负担，一审判决上诉人应当退还被上诉人垫付机票款人民币4591.21元缺乏法律依据。二、本案遗漏诉讼当事人。1、上诉人除了与被上诉人签订协议书外，从未与外派公司或者船东签订过任何合同或者建立雇佣关系，扣押机票预留款及发放工资均为被上诉人所为。被上诉人在一审时承认其与厦门贵隆公司签订有相关协议，可是，一审在上诉人提出要求被上诉人出示此协议时未予以支持。2、协议书第八条载明“厦门贵隆船务公司存一份”，充分说明厦门贵隆船务公司与本案有关。依据民事诉讼法第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。而一审法院却没有依法追加诉讼当事人，显然属于程序违法。3、2008年7月22日，被上诉人给上诉人的答复也承认“由于当时我部输出到厦门贵隆船务公司工作的六名民工有三名没有认真履行原签订的协议……造成了违约责任，厦门贵隆船务公司拒不支付其他在船人员的工资……造成我与厦门贵隆船务公司的工资结算再次受阻，工资结算得不到很好的履行。”由此可见，厦门贵隆船务公司与本案的处理结果有法律上的利害关系。法院依法应当追加其参加诉讼。三、一审判决适用法律错误。1、协议书不是被上诉人向上诉人报告签订合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，而且上诉人并未支付任何报酬给被上诉人，协议书完全是一份劳务派遣合同。2、本案应当适用劳动合同法来调整，虽然协议书是不规范的劳动合同，但是不能用居间合同的表象来否认其劳动合同的实质。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。
被上诉人（一审被告、反诉原告）融安县人力资源开发服务部答辩称：一、一审认定事实清楚。1、被上诉人是以职业介绍为工作职能，义务的为上诉人提供就业服务，不收取上诉人任何费用，也没有对上诉人作任何管理，所以不存在劳务关系，更不是劳务派遣。2、上诉人不是为被上诉人工作，其劳动报酬也不是被上诉人支付，上诉人出境护照由其本人自行办理，其务工的往返机票被上诉人没有支付的义务。3、上诉人在务工期限届满前擅自中止务工，属于违约行为，依法必须承担违约责任。二、一审判决适用法律正确。1、上诉人与被上诉人签订的协议书第一条约定“乙方自愿委托甲方联络和介绍外派公司，并以劳务方式通过外派公司派往各类作业形式的渔船工作，乙方与船东直接建立雇佣关系。”其中关键词“乙方自愿委托甲方联络和介绍外派公司”，“乙方与船东直接建立雇佣关系”，表明双方是中介关系，不是劳动合同关系。上诉人称协议书是不规范的劳动合同，没有事实和法律依据。2、因为协议书不是劳动合同，双方并未约定建立劳动关系，所以一审判决不适用劳动合同法的规定是正确的。三、上诉人违反了双方在协议书中的约定，属于违约行为，被上诉人已经垫付了上诉人出国务工的单程机票款1500美元，上诉人必须依照协议书的约定自行负担该费用。
四、二审事实和证据
柳州市中级人民法院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下异议：被上诉人为上诉人垫付的机票费用是多少。
上诉人对争议事实的意见：上诉人是乘船回国，所以只产生单程的机票费用，而且该费用是应当由船东负担的，被上诉人要求上诉人承担机票费用没有事实依据。
上诉人在二审期间提供《招聘远洋船员启事》照片一份，证明上诉人与被上诉人签订的协议书不是居间合同，同时证明本案遗漏了当事人。
被上诉人对争议事实的意见：被上诉人为上诉人垫付的去南非的单程机票和膳宿费共1500美元，由于上诉人违约提前回国，应当按照约定承担机票费用。
被上诉人在二审期间没有提供新的证据，但被上诉人在一审庭后提供了其与厦门贵隆船务公司签订的《远洋渔工劳务合作协议书》，该证据在一审期间没有经过质证。
经过质证，被上诉人认为上诉人在二审期间提供的照片不属于新证据，而且从照片内容看，招工的主体是厦门贵隆船务公司，而不是被上诉人，所以照片不能证明上诉人的主张。上诉人对被上诉人提供的《远洋渔工劳务合作协议书》没有异议。柳州市中级人民法院认为，上诉人提供的照片表明招工的主体并非是被上诉人，故不能证明上诉人的主张，不予采信；上诉人对被上诉人提供的《远洋渔工劳务合作协议书》没有异议，予以采信。
柳州市中级人民法院对当事人争议事实的分析与认定：被上诉人用以证明其为上诉人垫支了机票1500美元的《旅客购票费用证明书》当中，明确载明了机票是每人1000美元，膳宿费为每人500美元，按照双方签订的协议书第五条的约定，上诉人在外派服务未满一年违约返还应当负担的只是往返双程机票等交通费用，并不包含膳宿费在内，因此，被上诉人将膳宿费500美元一并列入交通费用中并要求上诉人负担，没有事实依据。同时，被上诉人在一审期间提出的反诉请求已经自认其垫支的往返机票费用是1500美元，虽然被上诉人在二审期间反悔，辩称其垫支的1500美元只是去南非的单程机票费用，但被上诉人并没有提供充分有效的证据证明其垫支的只是单程的交通费用，由于上诉人是乘船回到国内，回程的机票费用并未实际产生，根据被上诉人自认的对其不利的事实，应当认定上诉人出国务工实际产生的机票费用为500美元。
综上分析，一审认定被上诉人为上诉人出国务工垫支的机票费用为1500美元有误，予以更正。
另查明：被上诉人与厦门贵隆船务公司就合作招聘派遣渔业船员达成合议，双方于2007年1月28日签订了一份《远洋渔工劳务合作协议书》。
五、二审判案理由
柳州市中级人民法院经公开审理认为：上诉人与被上诉人签订的协议书是双方当事人在平等自愿的基础上协商而成，为当事人的真实意思表示，其形式和内容没有违反法律的禁止性规定，为有效协议，受法律保护。本案的争议焦点是，协议书是居间合同还是劳务派遣。被上诉人与厦门贵隆船务公司签订的《远洋渔工劳务合作协议书》约定了由被上诉人负责招聘渔工、与渔工签约、对渔工进行管理并代发渔工的工资等，结合上诉人与被上诉人签订的协议书，上诉人实际上是由被上诉人招聘，并由被上诉人派遣到渔船上工作，因此，被上诉人与上诉人之间的合同关系并符合《合同法》规定的居间合同的构成要件，应属于《劳动合同法》当中规定的劳务派遣。
虽然本案涉及三个主体，即劳动力派遣公司、接收单位和劳动者，但在劳动力派遣中与劳动者有劳动法律关系的用人单位是劳动力派遣公司，而不是接收单位。将派遣单位和接收单位列为共同被告既没有实体法上的依据，也没有程序法上的依据。因此，上诉人主张本案遗漏了厦门贵隆船务公司，没有法律依据，不予支持。
按照协议书约定，上诉人每月工资为240美元，其中50美元由船长在外发放，国内190美元由被上诉人代发，上诉人从2007年10月5日出国务工至2008年7月10日返回国内，共实际工作了9个月4天，故其应得的国内工资合计1734美元，扣除其应当负担出国务工机票500美元，上诉人应得工资为1234美元，按照1美元兑换人民币6.8元计算，上诉人应得工资折合人民币8391.20元，扣除上诉人的母亲代领的5698.41元，上诉人实际应得工资为2692.79元。同时，根据《劳动法》的规定，被上诉人应当按照一个月的工资标准向上诉人支付一个月的经济补偿即240美元，折合人民币1632元。对于上诉人主张的交通费和误工费，因其没有提供相应证据证明，不予支持。综上所述，一审判决错误，依法予以纠正。
六、二审定案结论
柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条的规定，作出如下判决：一、撤销融安县人民法院（2008）融民一初字第362号民事判决；二、被上诉人融安县人力资源开发服务部支付给上诉人韦春德工资人民币2692.79元，经济补偿人民币1632元；三、驳回上诉人韦春德的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人融安县人力资源开发服务部的反诉请求。
一审本诉案件受理费107元，由上诉人韦春德负担83元，被上诉人融安县人力资源开发服务部负担24元，反诉案件受理费50元，由被上诉人融安县人力资源开发服务部负担。二审案件受理费157元，由上诉人韦春德负担122元，被上诉人融安县人力资源开发服务部负担35元。
七、解说
本案的争议焦点是，双方当事人签订的协议书是什么性质的合同，这是解决本案的关键问题。
我国《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同也叫中介合同，是指当事人双方约定一方为他方提供报告订约机会、为订约媒介等交易媒介服务，他方给付报酬的合同。在居间合同中，提供交易媒介的一方当事人是居间人，给付报酬的一方当事人是委托人。居间合同具有几个法律特征：1、居间合同是独立有名合同。2、居间合同是一方当事人为另一方当事人报告订约机会或者为订约媒介的合同。居间人在交易中仅是起到中介人的作用，既不是交易中双方当事人的一方或者其代理人，也不直接参与交易双方当事人的谈判、商洽活动，也不在交易中双方当事人的权利义务问题上表示居间人的意思。3、居间合同是有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付报酬，作为居间人活动报酬。4、居间合同为诺成合同、不要式合同。只要双方当事人意思表示一致，居间合同就成立，并不以当事人的物的交付作为合同成立的要件。也就是说，只要双方当事人意思表示一致，居间人就负有按照委托人的指示进行居间的义务，而一旦居间人的活动取得结果，委托人就应当向居间人支付报酬。居间合同的当事人可以采用口头、书面形式订立合同，如果当事人约定不详细的，就应当按照有关惯例或者当事人以前合作时所形成的习惯来履行。
劳务派遣是新形势下因社会化分工需要而发展起来的一种新型的劳动用工形式，是我国《劳动合同法》特别规定的一种劳动合同。《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了明确规定：1、劳务派遣的主体，规定只有依法成立的能够独立承担民事法律责任，而且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人，才能专门从事劳务派遣经营。2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向被派遣劳动者支付报酬。3、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反协议的法律责任等内容。劳务派遣单位负有一定义务，应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。4、针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，规定劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的法定义务，同时还规定了用工单位应当履行的法定义务，如执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护等。5、针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。如劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行等。6、限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。7、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
本案中，融安县人力资源开发服务部与厦门贵隆船务公司于2007年1月28日签订《远洋渔工劳务合作协议书》，根据协议约定，融安县人力资源开发服务部负责招聘渔工、与渔工签约、对渔工进行管理并代发渔工的工资等。从协议内容看，融安县人力资源开发服务部是具备法定条件的劳务派遣单位，厦门贵隆船务公司是用工单位，该协议属于劳务派遣协议。2007年10月1日，韦春德与融安县人力资源开发服务部签订《协议书》，约定由融安县人力资源开发服务部介绍外派渔业船舶工作，后来韦春德按照协议约定到达南非青远渔船2号工作。从协议内容看，虽然韦春德委托融安县人力资源开发服务部介绍找工作，但是双方约定的内容大部分具有劳动合同的性质，融安县人力资源开发服务部根据其与厦门贵隆船务公司签订的《远洋渔工劳务合作协议书》，介绍韦春德到南非青远渔船2号工作，韦春德没有支付过任何报酬给融安县人力资源开发服务部。综合上述两个协议，认定韦春德由融安县人力资源开发服务部招聘，并由融安县人力资源开发服务部派遣到渔船上工作，有事实根据和法律依据。韦春德与融安县人力资源开发服务部之间的合同关系不符合居间合同的构成要件，而符合劳务派遣的法律特征。二审判决是正确的。